Ett avtal om att reglerna i äktenskapsbalken ska tillämpas vid bodelningen mellan sambor gäller förmodligen inte. Man kan alltså inte avtala om att alla tillgångar som samborna har ska ingå i bodelningen. Samborna måste gifta sig om de vill behandlas som makar. Detta framgår av ett rättsfall från HD (NJA 1985 s 172).
Samborna får komma överens i samboavtalet att den gemensamma bostaden inte ska ingå i en bodelning mellan dem. Detta gäller oavsett vilket slags bostad paret har – villa, hyres- eller bostadsrätt.
Övertaganderätt
Den sambo som bäst behöver bostaden har rätt att överta den även om bostaden inte ingår i bodelningen. Regeln är tvingande. En klausul i ett samboavtal är ogiltig om den inskränker denna rätt.
Det krävs dock att den sambo som inte äger bostaden har bäst behov av bostaden och att ett övertagande är rimligt även med hänsyn till övriga omständigheter. En sambo som har vårdnad om barn anses normalt ha bäst behov av bostaden. Har båda vårdnad om barn får domstolen gå efter andra faktorer.
Om samborna inte har eller har haft barn tillsammans får sambon överta bostaden endast om han eller hon har synnerliga skäl för övertagandet. Bestämmelsen gäller endast bostäder i hyresrätt eller bostadsrätt.
Vad händer då i de fall paret har gjort upp i ett samboavtal att en lägenhet inte ska omfattas av bodelningsreglerna i sambolagen? Om en bostadsrätt har köpts för att användas som sambornas gemensamma hem ingår värdet av den normalt i bodelningen.
Regel som inte är tvingande
Bodelningsregeln innebär att den som har störst behov av bostadsrätten ska få den på sin lott. När bostaden ingår i bodelningen finns inga krav på att den sambo som inte äger bostaden måste ha vårdnaden om parets gemensamma barn för att han eller hon ska få bostaden på sin lott. Det räcker med att sambon behöver bostaden bäst och att denna lösning är rimlig med hänsyn till övriga omständigheter. Denna regel är inte tvingande. Avtalet får alltså innebära att bostadsrätten inte ska ingå i bodelningen.
Det är endast regeln att en sambo kan ha rätt att överta en bostad som inte ingår i bodelningen som är tvingande. Samboavtalet är därför endast ogiltigt i de fall paret har sin gemensamma bostad i en bostads- eller hyresrätt och avtalet hindrar en sambo som har vårdnaden om ett gemensamt barn att mot ersättning överta bostaden. Samboavtal som innebär att sambornas bostadsrätt inte ska ingå i bodelningen får effekten att en bostadsrätts värde hålls utanför bodelningen och att det ställs större krav för att den som inte äger bostadsrätten ska få överta den.